Zwei Landkreise schreiben im selben Quartal denselben Leistungsgegenstand aus. Objektschutz für mehrere Liegenschaften, vergleichbarer Umfang, vergleichbares Volumen. Der eine führt ein offenes Verfahren, der andere ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Beide haben sich das nicht ausgedacht, beide berufen sich auf eine vertretbare Rechtsauffassung, und beide könnten am Ende recht haben.
Der Grund für diesen Unterschied liegt in einer Vorschrift, die vielen Vergabestellen nur als Randnotiz bekannt ist. § 130 GWB regelt die Vergabe sozialer und anderer besonderer Dienstleistungen und räumt dabei Freiheiten ein, die es im normalen Regime nicht gibt. Die einschlägigen Sicherheitsdienstleistungen sind dort über CPV-Codes ausdrücklich aufgeführt. Einzelne Vergabekammern haben die Anwendung dennoch unterschiedlich beurteilt, und darin liegt für Vergabestellen ein Risiko, das man kennen sollte.
Dieser Beitrag beschreibt die fachlichen und verfahrenspraktischen Folgen des Sonderregimes. Ob § 130 GWB auf ein konkretes Vorhaben anwendbar ist, welche Verfahrensart zulässig gewählt werden kann und wie mit der uneinheitlichen Spruchpraxis umzugehen ist, sind Rechtsfragen. Sie gehören vor die Verfahrenswahl und in andere Hände als unsere.
Was das Sonderregime gewährt
Drei Erleichterungen machen den Unterschied.
Die freie Wahl der Verfahrensart. Nach § 130 Abs. 1 GWB stehen dem Auftraggeber das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb, der wettbewerbliche Dialog und die Innovationspartnerschaft nach seiner Wahl zur Verfügung. Er muss die Wahl des Verhandlungsverfahrens also nicht begründen. Im Normalfall wäre das anders, dort ist das Verhandlungsverfahren an die Voraussetzungen des § 14 VgV gebunden.
Der erhöhte Schwellenwert. Für soziale und andere besondere Dienstleistungen öffentlicher Auftraggeber liegt der EU-Schwellenwert bei 750.000 Euro netto, für Sektorenauftraggeber bei 1.000.000 Euro. Anders als die übrigen Schwellenwerte sind diese Beträge unmittelbar in den Richtlinien festgelegt und werden nicht alle zwei Jahre angepasst. Zum Vergleich: Für gewöhnliche Dienstleistungsaufträge liegt die Schwelle bei einem Bruchteil davon.
Unterhalb der EU-Schwelle greift nicht automatisch überall dasselbe. Maßgeblich ist das für Sie anwendbare Haushalts- und Unterschwellenvergaberecht, und ob und in welcher Fassung die UVgO gilt, hängt vom Auftraggeber und vom einschlägigen Bundes- oder Landesrecht ab. Dazu kommen unterschiedliche Wertgrenzen und Verwaltungsvorschriften.
Der Änderungsspielraum in der Laufzeit. § 130 Abs. 2 GWB erlaubt abweichend von § 132 Abs. 3 GWB eine Auftragsänderung ohne neues Vergabeverfahren, wenn der Wert der Änderung zwanzig Prozent des ursprünglichen Auftragswerts nicht übersteigt. Wo sich der Sicherheitsbedarf während der Laufzeit voraussehbar verändert, weil er an Lagen hängt und nicht an Flächen, ist dieser Spielraum praktisch besonders wertvoll, und er wird selten mitgedacht.
Er ist allerdings kein Änderungsbudget, das man bis zur Grenze ausschöpft. Die zwanzig Prozent erweitern den wertmäßigen Rahmen und ersetzen keine Prüfung der einzelnen Änderung. Zusammenhängende Änderungen sind zusammenzurechnen, der Gesamtcharakter des Auftrags darf sich nicht verändern, und das Umgehungsverbot gilt weiter. Jede Änderung gehört einzeln bewertet und dokumentiert.
Wie die Einordnung zustande kommt
Maßgeblich ist Anhang XIV der Richtlinie 2014/24/EU. Dort sind die erfassten Leistungen über CPV-Referenznummern aufgeführt, und diese Aufzählung ist konstitutiv. Wenn die ausgeschriebene Leistung unter einen dort genannten Code fällt, handelt es sich um eine besondere Dienstleistung. Der Anhang ist also mehr als eine Orientierungshilfe.
Für den Sicherheitsbereich sind darin die Ermittlungs- und Sicherheitsdienste erfasst, darunter Bewachungsdienste, Überwachungsdienste, Alarmüberwachung, Streifendienste und Ausweisausgabe. Wer Objektschutz, Empfangsdienst mit Sicherheitsaufgaben oder Streifendienst ausschreibt, ist damit im Anwendungsbereich.
Zwei Punkte machen das in der Praxis schwieriger, als es klingt.
Der erste betrifft gemischte Aufträge, und er ist verwickelter, als es zunächst aussieht. Nach § 110 GWB richtet sich die Einordnung nach dem Hauptgegenstand. Vorher ist allerdings zu prüfen, welche Teile der Auftrag überhaupt enthält und ob sie objektiv trennbar sind, denn dann kommt auch eine getrennte Vergabe in Betracht. Bei bestimmten Kombinationen aus Dienstleistungen und Lieferungen entscheidet der höhere geschätzte Wert; in anderen Konstellationen spielen funktionale Gesichtspunkte hinein. Wer Empfangsdienst, Sicherheitsdienst und Veranstaltungsbetreuung in einem Los bündelt, muss die Zusammensetzung deshalb erst auseinandernehmen, bevor er die Verfahrensart wählt.
Ein Grundsatz gehört dazu, der in der Praxis unter Druck gerät: Der CPV-Code folgt der Leistung, nicht dem gewünschten Verfahren. Wer zuerst weiß, welches Regime er haben will, und dann den passenden Code sucht, kehrt die Reihenfolge um. Der Weg führt über die vollständige Beschreibung der Aufgaben, die Bestimmung der prägenden Hauptleistung, die Auswahl der Codes und die Begründung der Einordnung im Vergabevermerk.
Der zweite betrifft die Kennzeichnung selbst. Der CPV-Katalog ist für Anwender wenig zugänglich, und die richtige Zuordnung der geplanten Beschaffung zu einer CPV-Nummer ist eine Voraussetzung, keine Formalie. Vergabekammern haben mehrfach festgestellt, dass die Schwierigkeiten bei der Einordnung genau aus diesem Katalog resultieren.
Die Kontroverse, die man kennen sollte
Bis hierher wirkt die Lage klar. Sie ist es nicht vollständig.
Die Vergabekammer Rheinland hat Bewachungsdienstleistungen 2019 ohne Weiteres als besondere Dienstleistungen eingestuft (Beschluss vom 27.09.2019, VK 35/19). Die Vergabekammer Hessen ist 2021 ebenso vorgegangen und hat lediglich geprüft, ob die nachgefragten Leistungen tatsächlich der einschlägigen CPV-Nummer zuzuordnen sind (Beschluss vom 17.09.2021, 69d-VK-11/2021).
Die Vergabekammer Westfalen hat es anders gesehen. In einem Verfahren über Sicherheitsdienstleistungen für Flüchtlings- und Obdachlosenunterkünfte hat sie am 29.11.2021 (VK 1-43/21) entschieden, dass keine besonderen Dienstleistungen vorliegen. Sie hat zwar festgestellt, dass die Leistungen den Codes für Bewachungsdienste und Alarmüberwachung unterfallen, dann aber ergänzend geprüft, ob die Motive des Gesetzgebers für die Privilegierung erfüllt sind. Die Erleichterungen seien gerechtfertigt, weil solche Leistungen personen- oder ortsgebunden erbracht würden und nur eine eingeschränkte grenzüberschreitende Dimension hätten. Bei Sicherheitsdienstleistungen sei das nicht ersichtlich, weil sie maßgeblich vom gesetzlichen Rahmen geprägt seien und nicht von kulturellen Traditionen. Die Folge für den Auftraggeber war erheblich: Die Wahl der Verfahrensart war fehlerhaft, und der Zuschlag konnte so nicht erteilt werden.
Die Fachliteratur hält diese Entscheidung überwiegend für nicht überzeugend, weil eine solche zusätzliche Prüfung im Gesetz nicht angelegt ist. Nach unserem Kenntnisstand ist die Frage höchstrichterlich nicht geklärt; vor einer konkreten Vergabe gehört der aktuelle Stand geprüft.
Die beiden Auffassungen stehen dabei nicht gleichwertig nebeneinander. Gesetzeswortlaut und Anhang XIV sprechen deutlich für die Einordnung über die CPV-Codes. Die abweichende Entscheidung erzeugt trotzdem ein reales Verfahrensrisiko, solange sie nicht überholt ist, und mit diesem Risiko muss eine Vergabestelle bewusst umgehen: Sie sollte ihre Einordnung im Vergabevermerk begründen, statt sie vorauszusetzen.
Was wir aus fachlicher Sicht ergänzen: Die Anwendung des § 130 GWB muss sich aus der Einordnung des Leistungsgegenstands ergeben, nicht aus dem Wunsch nach einer bestimmten Verfahrensart. Wenn die Verfahrenswahl der einzige Grund ist, hängt Ihr gesamtes Verfahren an einer offenen Frage.
Wofür sich der Verhandlungsspielraum wirklich lohnt
Wo das Sonderregime unstreitig oder rechtlich abgesichert anwendbar ist, entsteht ein Spielraum, den man nutzen sollte. Aus unserer Erfahrung lohnt er sich bei drei Dingen.
Eine Voraussetzung gilt für alle drei: Der Auftraggeber muss vorher wissen und beschrieben haben, welches Schutzniveau er braucht. Schutzziele, Gefährdungslage, Bereiche, Präsenz- und Reaktionszeiten, Mindestanforderungen und zwingende Schnittstellen gehören in die Unterlagen. Verhandelt wird über die geeignete Umsetzung eines beschriebenen Bedarfs, nicht über den Bedarf selbst. Kein Bieter darf entscheiden, wie sicher ein öffentliches Gebäude zu sein hat.
Bei der Personalstärke. Ein Auftraggeber kann selten präzise angeben, wie viele Kräfte er an welcher Stelle braucht. Er kennt seine Gefährdungslage, nicht deren Übersetzung in Schichtpläne. Ein Verfahren, in dem Bieterkonzepte vorgelegt und anschließend besprochen werden, bringt an dieser Stelle Erkenntnisse, die eine einseitig vorgegebene Personalstärke nie liefert.
Bei den Schnittstellen zur Hausorganisation. Wer meldet an wen, wer entscheidet über eine Räumung, wie greift der Dienst in die vorhandene Notfallorganisation ein. Der Rahmen dafür muss in den Unterlagen stehen, damit die Bieter kalkulieren können. Die konkrete Ausgestaltung lässt sich im Gespräch deutlich besser klären als in einer einseitigen Vorgabe.
Bei technischen Voraussetzungen. Ob eine vorhandene Meldeanlage eine Aufschaltung erlaubt, ob ein Wächterkontrollsystem beigestellt oder gestellt wird, ob Zugangsberechtigungen technisch überhaupt so vergeben werden können wie gedacht. Bieter wissen das oft besser als der Auftraggeber.
Wofür er nicht taugt
Ein Verhandlungsverfahren ersetzt keine hinreichende Definition des Beschaffungsbedarfs. Es kann Umsetzungsvarianten verbessern, und es kann eine unklare Leistungsbeschreibung nicht heilen.
Und es ist kein informelles Feilschen mit einzelnen Bietern. Dass über wirtschaftliche Bestandteile eines Angebots gar nicht gesprochen werden dürfte, stimmt allerdings nicht; auch der Preis kann Gegenstand strukturierter Verhandlungen sein. Unverrückbar sind die Mindestanforderungen und die bekanntgemachten Zuschlagskriterien. Und der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt auch im Sonderregime: Nach Art. 76 Abs. 1 der Richtlinie sind Transparenz und Gleichbehandlung die tragenden Grundsätze, und dazu gehört, dass alle Beteiligten zu jedem Zeitpunkt denselben relevanten Informationsstand haben. Was verhandelt wird, in welchem Ablauf und mit welchen Regeln, gehört deshalb vorab festgelegt und bekanntgemacht.
Die Kehrseite: zusätzlicher Dokumentationsbedarf
Dokumentiert werden muss in jedem Verfahren, auch im offenen. Im Verhandlungsverfahren kommt allerdings eine Ebene hinzu, die es sonst nicht gibt: mit wem wann worüber gesprochen wurde, welche Informationen dabei weitergegeben wurden, wie sich die Angebote daraufhin verändert haben und wodurch sichergestellt war, dass alle denselben Stand hatten.
Bei Rechnungsprüfungen und in Nachprüfungsverfahren ist das der Punkt, an dem es unangenehm wird. Nicht die Verfahrenswahl steht dann im Raum, sondern die Frage, ob während der Verhandlungen alle gleich behandelt wurden. Wer diese Dokumentation nicht mitplant, verliert den Vorteil, den er sich mit der Verfahrenswahl geholt hat.
Wann wir trotz Zulässigkeit zum offenen Verfahren raten
Drei Konstellationen sprechen dafür, den Spielraum nicht zu nutzen.
Wenn der Leistungsgegenstand vollständig beschreibbar ist, etwa bei einem einfachen Objektschutz mit klar definierten Zeiten und Aufgaben, bringt das Verhandlungsverfahren keinen Erkenntnisgewinn und kostet beide Seiten Zeit.
Wenn die Vergabestelle personell knapp besetzt ist. Ein Verhandlungsverfahren mit fünf Bietern bedeutet fünf Gesprächstermine, fünf Protokolle und eine zweite Angebotsrunde. Wer das nicht sauber durchhalten kann, fährt mit dem einfacheren Verfahren besser.
Und wenn die politische Aufmerksamkeit hoch ist. Ein offenes Verfahren ist der Öffentlichkeit leichter zu erklären, und diese Erwägung ist keine juristische, aber eine reale.
Was vor der Verfahrenswahl geklärt sein sollte
Welche CPV-Nummer beschreibt die Leistung, und wurde sie geprüft oder übernommen?
Bei gebündelten Leistungen: Welcher Teil trägt den höheren geschätzten Wert?
Gibt es einen inhaltlichen Grund für das Verhandlungsverfahren, der über die Verfahrensfreiheit hinausgeht?
Ist die Dokumentation der Verhandlungsrunden personell abgedeckt?
Wenn Sie die dritte Frage nicht beantworten können, sparen Sie sich den Aufwand. Die Freiheit des § 130 GWB ist ein Werkzeug, kein Vorteil an sich.